Custodia compartida en divorcios: criterios que valora el juez para acordarla

¿Qué es la custodia compartida y qué implica realmente?

La custodia compartida es el régimen de guarda en el que ambos progenitores participan de forma efectiva y habitual en el cuidado, atención y convivencia con sus hijos después de una separación o divorcio.

Su finalidad no consiste simplemente en repartir el tiempo de los menores entre dos domicilios, sino en permitir que ambos progenitores continúen asumiendo de manera activa sus responsabilidades cotidianas y mantengan una presencia significativa en la vida de sus hijos, siempre que este sistema resulte adecuado para su interés superior.

Es importante diferenciar la guarda y custodia de la patria potestad. La guarda y custodia se refiere principalmente a la convivencia y al cuidado ordinario de los hijos, mientras que la patria potestad comprende las decisiones relevantes que les afectan, por ejemplo, en materia de educación, salud o residencia. Por ello, que la custodia se atribuya de forma compartida o a uno solo de los progenitores no determina, por sí mismo, cómo se ejercerá la patria potestad.

La custodia compartida tampoco implica necesariamente una distribución exactamente igualitaria del tiempo. El régimen de convivencia debe adaptarse a las circunstancias de cada familia, teniendo en cuenta, entre otros factores, las necesidades y edad de los hijos, su organización escolar, la disponibilidad de los progenitores, la ubicación de sus domicilios y la forma en que cada uno ha venido participando en su cuidado.

En cualquier caso, la decisión sobre el régimen de custodia debe adoptarse atendiendo prioritariamente al interés superior de los hijos y no al interés individual de ninguno de los progenitores. El artículo 92 del Código Civil exige que las decisiones judiciales sobre custodia, cuidado y educación de los menores estén motivadas precisamente en su interés superior.

¿Es la custodia compartida el régimen preferente? ¿Qué establece la Ley del País Vasco?

La custodia compartida se considera actualmente un sistema normal e incluso deseable, por cuanto permite que los hijos mantengan una relación estable y efectiva con ambos progenitores después de la ruptura. El Tribunal Supremo viene señalando desde hace años que no debe contemplarse como una medida excepcional, sino como una forma de organización familiar que puede favorecer que ambos progenitores continúen participando activamente en el cuidado, educación y desarrollo de sus hijos.

Esta consideración no significa, sin embargo, que la custodia compartida deba acordarse necesariamente en todos los casos. El criterio determinante es siempre el interés superior del menor, por lo que será necesario valorar las circunstancias concretas de cada familia y comprobar que el sistema propuesto resulta adecuado y beneficioso para los hijos.

En el País Vasco, esta orientación favorable a la custodia compartida aparece además expresamente recogida en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. Cuando esta normativa resulte aplicable, uno de sus principios es el derecho de los menores a crecer y vivir con ambos progenitores tras la ruptura en un sistema de custodia compartida lo más igualitaria posible, siempre que alguno de ellos la solicite y no resulte contraria al interés del menor.

La propia Ley vasca establece una serie de circunstancias que deben ser valoradas antes de adoptar la decisión, como la relación previa de cada progenitor con los hijos, su edad y opinión, el cumplimiento de las responsabilidades parentales, el arraigo escolar y familiar, las posibilidades de conciliación, la ubicación de los domicilios o los apoyos con los que cuentan los progenitores.

En definitiva, la custodia compartida constituye un modelo plenamente normalizado y especialmente favorecido por la legislación vasca, pero su adopción estará siempre condicionada a una cuestión esencial: que sea el sistema que mejor proteja el interés y las necesidades de los hijos en ese caso concreto.

¿Qué criterios tiene en cuenta el juez para acordar una custodia compartida?

La decisión sobre la custodia compartida no depende de un único requisito ni de una circunstancia aislada. El juez debe realizar una valoración conjunta de la situación familiar, atendiendo tanto a las necesidades de los hijos como a la capacidad de cada progenitor para asumir de forma efectiva su cuidado cotidiano.

Cuando resulte aplicable la Ley 7/2015 del País Vasco, su artículo 9.3 establece expresamente las circunstancias que deben tenerse en cuenta para adoptar la decisión:

• La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos, sus actitudes personales y la vinculación afectiva existente con cada uno de ellos.
• El número y la edad de los hijos.
• La opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años.
• El cumplimiento de los deberes parentales y el respeto mutuo entre los progenitores, así como la actitud de cada uno para favorecer la relación de los hijos con el otro progenitor y con sus respectivas familias.
• El resultado de los informes profesionales que, en su caso, se hayan aportado o recabado durante el procedimiento.
• El arraigo social, escolar y familiar de los hijos.
• Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como su voluntad e implicación para asumir sus responsabilidades.
• La ubicación de los domicilios y los apoyos con los que cuente cada progenitor.
• Cualquier otra circunstancia de los progenitores o de los hijos que resulte relevante para determinar el régimen de convivencia.

Estos criterios no funcionan como una lista de requisitos que deban cumplirse uno por uno, ni todos tienen necesariamente el mismo peso en cada procedimiento. Su importancia dependerá de las circunstancias concretas de la familia y de cómo puedan afectar al bienestar y a la estabilidad de los hijos.

Por ello, para valorar la viabilidad de una custodia compartida no basta con examinar únicamente los horarios laborales o comprobar que los domicilios se encuentran próximos. Es necesario analizar en conjunto cómo se ha desarrollado hasta ese momento la relación de cada progenitor con los hijos, cuál es la organización familiar posible después de la ruptura y si el régimen propuesto puede mantenerse de manera estable y adecuada en el tiempo.

La Ley permite además que las partes aporten o que el propio juez recabe informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas cualificados e independientes, entre otros, cuando resulten necesarios para valorar la idoneidad del régimen de custodia. Estos informes constituyen un elemento de valoración junto con el resto de las pruebas practicadas en el procedimiento.

Algunos de estos factores adquieren especial relevancia en la práctica judicial, especialmente la implicación previa de cada progenitor, la opinión de los hijos, la relación entre los progenitores, la distancia entre domicilios y la disponibilidad real para atenderlos.

¿Qué debe contener la propuesta de régimen de custodia?

Cuando se solicita un determinado régimen de guarda y custodia no basta con indicar de forma genérica que se pretende una custodia compartida. Es necesario concretar cómo va a desarrollarse en la práctica la convivencia de los hijos con cada progenitor.

En el País Vasco, cuando resulte aplicable la Ley 7/2015, su artículo 9.1 establece expresamente que la solicitud deberá ir acompañada de una propuesta fundada del régimen de desarrollo de la custodia, en la que se determinen los periodos de convivencia y relación y las formas de comunicación correspondientes.

Esta propuesta debe ser realista y adaptarse a las circunstancias de cada familia. Entre otras cuestiones, resulta conveniente concretar:

• Los periodos de convivencia de los hijos con cada progenitor y la forma en que se producirán los cambios de guarda.
• La distribución de fines de semana, vacaciones, festivos y otros periodos especiales.
• Los lugares y horarios de recogida y entrega de los menores.
• El lugar o lugares de residencia de los hijos y la organización necesaria para mantener su estabilidad escolar y familiar.
• La forma en que se mantendrá la comunicación con el progenitor con el que no se encuentren conviviendo en cada momento.
• La organización de las decisiones relevantes relacionadas con su educación, salud y demás cuestiones propias del ejercicio de la patria potestad.

No se trata, por tanto, de elaborar un calendario rígido aplicable de la misma manera a todas las familias. La propuesta debe responder a la realidad cotidiana de los hijos y de los progenitores, teniendo en cuenta sus horarios, el colegio, la distancia entre domicilios, las actividades habituales y cualquier otra circunstancia que pueda influir en el funcionamiento del régimen.

Una propuesta suficientemente concreta permite valorar si la custodia compartida solicitada es realmente viable y puede contribuir, además, a reducir futuros conflictos sobre cuestiones que, si no se regulan adecuadamente desde el principio, pueden convertirse posteriormente en una fuente constante de discrepancias.

¿Puede acordarse la custodia compartida aunque uno de los progenitores se oponga?

Sí. La oposición de uno de los progenitores no impide por sí sola que pueda acordarse una custodia compartida. En el País Vasco, la Ley 7/2015 establece expresamente que la oposición de uno de ellos o las malas relaciones entre ambos no constituyen, por sí solas, motivo suficiente para denegarla.

El juez deberá valorar si el régimen solicitado resulta adecuado para los hijos y si puede desarrollarse de forma viable en atención a las circunstancias concretas de la familia.

Por tanto, no es necesario que ambos progenitores estén de acuerdo, pero sí que la custodia compartida solicitada responda al interés superior de los menores.

¿Necesitas asesoramiento sobre una custodia compartida?

Cada familia tiene unas circunstancias diferentes y, cuando existen hijos, el régimen de custodia debe adaptarse a sus necesidades y a la realidad cotidiana de ambos progenitores.

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